Le Médiateur de la République a appelé l’attention des pouvoirs publics sur la nécessité d’adapter le régime juridique des enfants nés sans vie (c’est-à-dire des enfants décédés avant la déclaration de naissance à l’état civil), qui est fixé par l’article 79-1 du code civil.
La principale faiblesse qui persiste tient à l’absence d’une définition normative de la notion de « viabilité » mentionnée à l’alinéa premier de cet article, alors même que cette notion détermine le type d’acte pouvant être établi par l’état civil et les droits qui en découlent pour les couples affectés par une telle perte
L’alinéa 1er de l’article 79-1 précité prévoit la délivrance d’un acte de naissance et d’un acte de décès sur production d'un certificat médical indiquant que l'enfant est « né vivant et viable ».
Compte tenu de l’importance que revêt la notion de viabilité, qui constitue l’un des deux critères nécessaires à l’acquisition de la personnalité juridique par le fœtus, il apparaît indispensable que cette notion fasse l’objet d’une définition normative et incontestable. Cette définition n’apparaissant pas dans le code civil, des circulaires ministérielles (circulaire n°50 du 22 juillet 1993, puis n° 2001/576 du 30 novembre 2001, et en dernier lieu la circulaire interministérielle du 25 janvier 2008) avaient cherché à préciser cette notion en retenant les critères définis par l’Organisation mondiale de la santé formulées en 1977 (soit le terme de 22 semaines d’aménorrhée ou un poids de 500 gr).
Avant même les arrêts de la Cour de cassation du 6 février 2008, qui ont eu pour effet d’invalider les seuils fixés par ces circulaires pour défaut de base légale, le Médiateur de la République avait mis l’accent sur la fragilité du régime juridique des enfants sans vie du fait du caractère seulement indicatif des critères de viabilité figurant dans ces textes. Dès lors, la viabilité est laissée à l’appréciation subjective du médecin chargé d’établir le certificat.
C’est pourquoi le Médiateur de la République préconise de donner une base juridique valable aux critères de viabilité énoncés par l’OMS et qui font l’objet d’un large consensus des autorités médicales. Ceci pourrait être effectué dans le cadre de la révision des lois bioéthiques ou bien par voie réglementaire si les pouvoirs publics ne souhaitent pas recourir à la loi. Il convient de relever que le rapport n°2235 rendu par la Mission de l’Assemblée nationale sur la révision des lois de bioéthique a émis comme proposition de préciser dans la loi les critères de viabilité sur la base desquels un acte de décès d’un fœtus né vivant et viable, peut être établi. Cette réforme conférerait ainsi un contenu objectif à la notion essentielle de viabilité en réduisant les risques de dérives et de disparités de traitement entre les parents concernés.
La présomption de viabilité dès le seuil atteint produirait ses effets au niveau de l’état civil et des droits sociaux.
Prévu par le second alinéa de l’article 79-1 du code civil, l’acte d’enfant sans vie est établi en l’absence du certificat médical indiquant que l’enfant est né vivant et viable. Si la possession de cet acte permet aux parents de bénéficier de certains droits (notamment droit de récupérer le corps et de procéder à des funérailles, d’accorder un prénom et d’inscrire l’enfant déclaré sans vie dans le livret de famille – cf le décret n°2008-798 du 20 août 2008), il ne confère pas la possibilité juridique au fœtus. Le Médiateur de la République avait demandé que ces droits, destinés à faciliter le travail de deuil, soient améliorés sur un certain nombre de points : octroyer au « père » les indemnités prévues pour le congé de paternité, étendre le droit d’inscrire l’enfant sans vie sur le livret de famille au couple non marié et ne disposant pas déjà d’un tel livret. Sur ces deux points, le Médiateur de la République a été entendu : le décret n° 2008-32 et l’arrêté du 9 janvier 2008 ont permis l’octroi du congé de paternité au père d’un enfant né sans vie (uniquement lorsque l’enfant est décédé en ayant atteint le seuil de viabilité, ce qui aligne les conditions d’attribution de ce congé sur celles du congé de maternité) ; le décret n°2008-798 du 20 août 2008 permet aux couples non mariés ne possédant pas déjà un livret de famille de solliciter la délivrance de ce document aux fins d’y inscrire leur enfant déclaré sans vie à titre symbolique.
Pour combler le vide juridique souligné par la Cour de cassation dans ses arrêts du 6 février 2008, le décret n°2008-800 du 20 août 2008 et son arrêté d’application précisent les conditions d’établissement de l’acte d’enfant sans vie, qui sera désormais délivré sur la base d’un « certificat médical d’accouchement ».
Le nouveau dispositif permettant d’obtenir un acte d’enfant sans vie n’est plus fondé sur le seuil de viabilité défini par l’OMS (22 semaines d’aménorrhée ou un poids de 500 grammes) mais sur la production d’un certificat médical d’accouchement. Une circulaire interministérielle de 13 pages, en date du 19 juin 2009, s’efforce de préciser les conditions d’établissement de ce certificat. Outre le flou de la notion d’accouchement, le refus de définir la notion de viabilité pose de sérieux problèmes pour l’application du 1er alinéa de l’article 79-1 du code civil, lequel prévoit la délivrance d’un acte de naissance et de décès (et donc l’attribution de la personnalité juridique) lorsque l’enfant est déclaré « né vivant et viable ».
Le Médiateur déplore la persistance d’une réelle insécurité juridique, puisque l’on s’en remet à l’appréciation fluctuante des autorités médicales pour l’établissement d’actes aux conséquences juridiques lourdes
Mise à jour 22/02/2010
